1. 부동산을 매수하거나 임차하기 위해 공인중개사 사무소에 의뢰를 하여 어느 정도 마음에 드는 부동산을 소개받았으나, 당장 매매계약을 체결할 입장이 아니거나 더 좋은 부동산을 물색하기 위해 머뭇거리게 되면, 중개인은 “좋을 물건을 놓칠 우려가 있으니 우선 얼마라도 걸어 놓고 고민을 하라”는 취지의 권유를 하는 경우가 많이 있고, 이러한 중개인의 권유에 따라 매수희망자는 통상적인 계약금 액수(매매대금의 약 10% 정도)에 훨씬 못 미치는 액수의 돈을 공인중개사에게 보관시키거나 소유자에게 지급하기도 하는데, 위 돈을 실무상 ‘가계약금(가계약금이라는 용어는 법률상 규정된 용어가 아님)’이라고 표현을 합니다.

2. 그런데, 계약서 작성 전에 매수희망자가 매도희망자 측에 지급하는 가계약금의 성격에 대하여 부동산중개업을 하는 사람들조차 잘못 이해하고 있는 경우가 많습니다.

3. 매매나 임대차계약은 낙성, 불요식계약으로 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하거나, 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기므로, 당사자 사이에 계약서를 작성하지 않았다 하더라도 목적물의 특정, 대금, 대금지급조건 및 방법, 잔금일, 차임 등에 관하여 당사자 사이에 의사가 합치된 후 소정의 돈을 지급하였다면(계약성립), 위 돈은 해약금 또는 위약금 명목으로 지급된 것으로 보아야 할 것이고, 그러한 단계에 이르지 않은 채(계약 불성립) 돈을 지급하였다면 이는 계약을 체결하기 위한 약속으로서 지급한 돈으로 보아야지 민법에서 규정하고 있는 해약금 또는 위약금으로 보아서는 안 될 것입니다.

4. 해약금 또는 위약금에 대하여는 아래에서 별도로 언급하겠지만, 계약 성립 전 계약을 체결하기 위한 약속으로 지급한 가계약금(일종의 증약금)에 대하여는 전액 그 반환을 요구할 수 있고, 물론 금원을 지급받은 사람도 언제든지 그 돈을 반환할 수 있습니다.

5. 이와 같이, 계약성립이 되었는지 여부를 구체적으로 따져 가계약금의 성격을 판단하여야 함에도 불구하고 상당수의 부동산중개업자들은 물론 일반인들도 “구두계약도 계약이고, 그에 따라 이미 지급한 가계약금은 반환받을 수 없다.”고 잘못 알고 있는 경우가 많습니다.

6. 이상에서 언급한 바와 같이 계약이 성립되었을 경우, 가계약금은 해약금, 위약금의 성격을 가지게 됩니다.

7. 계약금이 교부된 때에는, 민법은 당사자의 일방이 이행(중도금 지급 등)에 착수할 때까지 각 당사자가 매매계약을 해제할 수 있는 “약정해제권”을 보유한 것으로 추정하는데, 이와 관련하여 민법 제565조는 제1항에는 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 규정하고 있고, 위 조항과 관련한 지급된 계약금 등을 해약금(다른 약정이 없는 한 계약금을 해약금으로 봄)이라 합니다.

8. 한편, 계약서에 ‘매도인이 계약을 위반하면 계약금의 배액을 상환하고 매수인이 계약을 위반하면 계약금을 몰취한다“라는 취지의 내용이 부동문자로 인쇄되어 있는 경우(부동문자로 인쇄되어 있지 않고 계약 당사자가 기재하는 경우 포함)가 있는데, 위 조항의 계약금은 계약 당사자의 채무불이행을 전제로 한 위약금(위약벌을 포함한 개념임)을 지칭하는 것으로 보아야 할 것입니다.

9. 민법은 이러한 조항을 손해배상액의 예정(당사자의 채무불이행에 의한 손해배상액을 위 한도로 한다는 의미)으로 추정하고 있고, 법원은 소송과정에서 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금에 대하여는 직권으로 감액할 수 있습니다(민법 제389조 제2항, 제3항).

10. 한편, 계약을 할 당시 일방 당사자가 계약내용을 이행하지 않을 경우 일정 액수의 돈을 지급하기로 한다는 약정을 하는 경우가 있는데, 위 약정이 손해배상의 예정이 아닌 위약벌(위약벌이라는 점을 주장하는 당사자가 입증하여야 하는데, 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 계약서에 위 약정이 위약벌에 관한 것임을 명시하면 될 것임)에 관한 약정으로 해석될 경우 위 돈은 감액이 되지 않습니다(위 위약벌 약정이 민법 제103조 반사회질서의 행위, 민법 제104조 불공정한 행위 등에 해당될 경우에는 무효임).

11. 만약, 계약서에 위약금에 관한 조항이 없고, 해약금에 관한 조항만 있는 경우 계약금은 손해배상액의 예정이나 위약벌로서의 의미를 가지지 않아 당사자 일방의 채무불이행(이행지체나 이행불능)으로 상대방이 계약을 해제할 때 계약금을 무조건 몰수당하거나 배액을 상환하지는 않습니다.

12. 즉, 채무불이행으로 인한 손해에 대하여만 배상을 하면 되고, 그 또한 예측이 가능해야하며, 손해를 주장하는 당사자가 입증하여야 하므로 사실상 손해배상을 받기가 매우 어렵습니다.