* 가계약금에 관하여(Ⅱ)

1. 들어가기

일반적으로 부동산 매매, 임대차 등의 계약을 체결하는 경우, 계약 체결과 동시에 당사자 일방이 상대방에게 계약금․보증금․착수금․선금 등의 명목으로 일정액의 금전을 교부하는데, 이 금전을 계약금이라고 합니다.

계약금은 보통 거래가액의 10% 정도로 책정되므로, 매수인이 3억 원의 부동산을 매수하려면 매도인에게 매매계약과 동시에 3천만 원의 계약금을 지불해야 부동산 매매계약이 성립하게 되는데, 3천만 원이라는 큰 돈을 바로 지급하는 것은 어려운 일이기 때문에, 매수인으로서는 마음에 드는 부동산을 “선점”하는 개념으로 계약금보다 적은 금원을 가계약금으로 지급하며 가계약을 체결합니다(예를 들어, 계약금이 3천만 원이라면, 가계약금으로 500만 원 정도를 먼저 지급합니다).

즉, 가계약은 매수인으로서는 마음에 드는 물건을 잡아두기 위하여, 공인중개사의 ‘이 물건을 잡아두려면 얼마라도 주고 가라“라는 말에 의하여 정식 계약을 체결하기 전 임시로 맺는 계약으로, 다른 사람이 먼저 계약하는 것을 막고 해당 부동산을 확보해 두기 위하여 가계약금을 지급하며 임시로 계약을 체결하는 것입니다.

그러나 가계약과 가계약금은 민법상의 용어가 아니고, 가계약에 대한 법리가 정리되어 있지 아니한바, 가계약의 법률적 효력이 문제될 수 있습니다.

2. 가계약의 성립

가. 대법원 2006.11.24. 선고 2005다39594 판결은 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다( 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 참조). 한편, 매매계약은 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 계약으로 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 금원을 지급하는 것에 관하여 쌍방 당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이다( 대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 비록 이 사건 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도, 위 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 원·피고 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 성립되었다”고 판단한 바 있습니다.

나. 부산지방법원 2007.07.26. 선고 2003가합10578 판결은 “실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많다. 그러나 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려되어야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, 당사자들이 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립하여 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있다. 따라서 가계약은 본계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것이다. 가계약의 구속력으로서 본계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본계약 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다”고 판단한 바 있습니다.

다. 위 각 판결의 취지를 종합하면, 가계약이라고 하더라도 계약의 목적물과 금액이 특정되는 등 중요부분에 대한 합의가 이루어졌다면, 계약이 성립된 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.

3. 가계약을 해제하는 경우

가. 이상에서 본 바와 같이, 가계약을 체결한 경우에도 매매목적물과 매매대금이 특정되었다면 계약이 성립된 것으로 볼 수 있는데, 이 계약을 해지할 경우, 이미 지급한 가계약금 등에 관하여 문제가 발생합니다.

나. 민법 제565조 제1항에 따르면, 계약금이 교부된 때에는 민법은 당사자 간에 다른 약정이 없는 한, 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있는 ‘약정해제권’을 보유한 것으로 추정합니다.

다. 한편, 판례는 “매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약금은 민법 제398조 제1항 소정의 손해배상액의 예정의 성질을 가질 뿐 아니라 민법 제565조 소정의 해약금의 성질도 가진 것으로 볼 것이다(대법원 1992.05.12. 선고 91다2151 판결)”는 입장인바, 계약금이 ‘위약시 계약금 몰수, 배액 상환이라는 특약’에 의해 위약금으로 인정되는 경우, 판례는 이 특약을 제565조 제1항의 ‘다른 약정’에 해당하여 해약금의 성질을 배제하는 것이 아니라, 위약금과 해약금이 병존하는 것으로 보고 있습니다.

라. 계약금 지급약정만 한 단계에서 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부에 관하여, 계약금계약은 요물계약으로 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로, 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금의 효력, 즉 565조 규정에 의하여 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는바, “계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008.03.13. 선고 2007다73611 판결)”는 것이 판례 입장이고, 이에 따르면, 매도인측이 계약을 임의로 해제하고자 한다면 계약금 전부를 받은 뒤 제565조 제1항에 따라 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있을 것입니다.

즉, 가계약금으로 약정 계약금의 일부만 지급했거나, 계약금을 전부를 나중에 지급하기로 하였다면, 매수인으로서는 지급하지 아니한 계약금의 일부나 전부를 지급한 후에 계약을 해제할 수 있습니다.

마. 또한, 최근 매도인이 ‘계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다’고 주장한 사안에서, 대법원은 “‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다(대법원 2015.04.23. 선고 2014다231378 판결)”고 판결하였습니다.

바. 계약금의 해약금 추정과 위약금에 관한 법리, 위에서 언급된 각 판례의 내용을 정리하면, 매수인이 가계약금으로 계약금의 일부를 지급한 경우, 매수인은 본 계약금의 나머지 잔금을 지급함으로써 계약을 해지 할 수 있고, 매도인으로서는 약정된 계약금의 배액을 상환함으로써 매매계약을 해제할 수 있을 것입니다.

사. 다만, 당사자 간의 특약으로 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정한다면, 즉, 가계약금을 교부한 상태에서 계약을 해제하고자 할 때, 가계약금의 몰수, 또는 가계약금의 배액 상환으로 계약을 해제할 수 있다는 내용으로 위약금 약정을 별도로 한다면, 민법 제565조 제1항의 ‘당사자 간에 다른 약정 약정계약금이 있는 경우’가 되기 때문에, 지급된 가계약금을 기준으로, 매도인은 수령한 가계약금의 배액을 상환함으로써, 매수인은 가계약금을 포기함으로써 계약을 해제할 수 있습니다.

4. 마무리

즉, 구체적인 매매계약의 합의 없이 단순히 매물이 금방 빠질 수 있다는 염려에서 가계약금을 지급한 것만으로는 계약이 성립되었다고 보기 어려우므로, 이 때 지급된 가계약금은 반환받을 수 있을 것이나, 계약의 목적물과 금액이 특정되는 등 중요부분에 대한 합의가 이루어진 가계약이라면, 계약이 성립된 것으로 볼 수 있으므로, 이 계약을 해제하기 위해서는 민법 제565조 제1항에 따라 매수인은 약정된 계약금을 포기하고, 매도인은 약정된 계약금의 배액을 상환함으로써 해제할 수 있고, 다만, 당사자 간의 특약으로 계약금을 해약금으로 하지 않기로 약정하고 별도로 가계약금의 몰수 및 가계약금의 배액 상환으로 계약을 해제할 수 있다는 내용의 위약금 약정을 한다면 가계약금을 기준으로 계약을 해제할 수 있을 것입니다.